журнал международного права и международных отношений 2011 — № 2
международное право — международное частное право
Правовое регулирование агентского договора в соответствии с антимонопольным законодательством Европейского союза
Юлия Степанчикова
Автор:
Этот адрес электронной почты защищён от спам-ботов. У вас должен быть включен JavaScript для просмотра. — аспирант кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета
Рецензенты:
Данилевич Александр Станиславович — кандидат юридических наук, доцент кафедры международного частного и европейского права факультета международных отношений Белорусского государственного университета
Шакель Надежда Валентиновна — кандидат юридических наук, главный специалист Научно-практического центра проблем укрепления законности и правопорядка Генеральной прокуратуры Республики Беларусь
Одним из основных торговых партнеров Республики Беларусь является Европейский союз (ЕС). Так, удельный вес белорусского экспорта в страны ЕС вырос с 28 % в 2000 г. до 44 % в 2009 г. Евросоюз в 2009 г. занял первую позицию среди основных регионов поставок белорусской продукции. Без нефти и нефтепродуктов темп роста экспорта в страны ЕС в 2010 г. составил 108,3 % [2].
Среди всех видов договоров по развитию товарно-сбытовой сети договоры с участием торгово-посреднического звена (дистрибьюторский, агентский) являются наиболее часто используемыми субъектами хозяйствования Республики Беларусь [см.: 3].
Заключение агентских договоров с контрагентами из Европейского союза без учета антимонопольного регулирования ЕС может привести к различным негативным последствиям вплоть до недействительности договора.
Всех авторов, занимающихся изучением данной проблематики, можно условно разделить на две группы. К первой группе можно отнести тех, которые занимаются изучением антимонопольного законодательства ЕС и в рамках такого изучения обращаются к вопросам регулирования агентских и дистрибьюторских договоров. Такими исследователями являются Б. Иверсен и К. Э. Соренсен [13], И. Ван Бэль [15], Ф. Вийкманс [16]. Вторая группа авторов концентрирует свое внимание на самих агентских договорах и при рассмотрении особенностей их заключения в ЕС анализирует нормы соответствующего антимонопольного законодательства (У. Ломан и Г. Богерт [4], В. Кора, Д. о’Cалливан [9], Д. Кэмпбел [10], Р. Кристоу [11], А. Яусас [12]). В отечественной доктрине вопросы антимонопольного регулирования в праве ЕС в свете заключения агентских договоров остаются практически не изученными, к некоторым аспектам данной тематики обращалась Е. В. Бабкина [1].
В связи с тем, что почти все публикации выше перечисленных авторов вышли в свет до апреля 2010 г., когда антимонопольное законодательство ЕС претерпело значительные изменения, целью данной статьи является оценка недавних изменений в антимонопольном регулировании ЕС, выявление положений агентского договора, которые могут противоречить антимонопольному законодательству ЕС, анализ последствий такого противоречия, выработка практических рекомендаций субъектам хозяйствования. Объектом исследования выступают правоотношения, связанные с заключением и исполнением агентского договора по сбыту продукции отечественных производителей за рубеж.
Основные источники правового регулирования ЕС о защите конкуренции
Основными актами, регулирующими защиту конкуренции, являются: Договор о функционировании Европейского союза (далее — Договор о ЕС) [14], регламент Комиссии от 20 апреля 2010 г. по применению статьи 101(3) Договора о функционировании Европейского союза по категориям вертикальных соглашений и практик № 330/2010 (далее — регламент 330/2010) [5], Руководство по вертикальным ограничениям, являющееся приложением к регламенту 330/2010 (далее — Руководство) [7]. Регламент Комиссии от 27 мая 2010 г. по применению статьи 101(3) Договора о функционировании Европейского союза по категориям вертикальных соглашений и практик в области автомобильного транспорта № 461/2010 в связи с ограниченностью сферы его применения в данной статье рассматриваться не будет [6].
Статья 101 Договора о ЕС запрещает соглашения или иное согласованное поведение между предприятиями, которые препятствуют конкуренции и затрагивают торговлю между странами — членами ЕС. Запрет статьи 101 сформулирован широко для того, чтобы охватить не только соглашения, но и все виды согласованного поведения между предприятиями, затрагивающие конкуренцию. Причем запрет касается соглашений как между конкурирующими, так и не конкурирующими между собой предприятиями.
В частности, часть первая статьи 101 запрещает определенные виды поведения, которые способны затрагивать торговлю между государствами-членами и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение или искажение. Такое поведение (выражающееся в соглашении либо согласованной практике) может заключаться в: а) фиксировании прямым или косвенным образом цен покупки или продажи либо других условий торговли; б) ограничении или контроле производства, сбыта, технического развития или инвестиций; в) разделе рынков или источников снабжения; г) применении к торговым партнерам неравных условий в отношении одинаковых сделок, следствием чего является неблагоприятное конкурентное положение; д) подчинении заключения договоров условию о принятии на себя партнерами дополнительных обязательств, которые по своему характеру или в силу торговых обычаев не связаны с предметом этих договоров.
Часть вторая статьи 101 закрепляет ничтожность таких соглашений и решений как санкцию за нарушение данного запрета. Часть третья статьи 101 устанавливает условия для исключения (изъятия) из-под запрета [14].
В развитие части третьей статьи 101 был принят регламент 330/2010. Данный регламент исключает из сферы действия антимонопольных ограничений, закрепленных в части первой статьи 101, вертикальные соглашения. Регламент 330/2010 выдвигает ряд требований к таким вертикальным соглашениям. В данной связи регламент 330/2010 получил неофициальное название регламент блоковых изъятий [15, p. 15—16].
Действие запрета статьи 101(1) Договора о ЕС и регламента 330/2010 во времени и пространстве
Регламент 330/2010 вступил в силу с 1 июня 2010 г. Срок его действия продлится до 31 мая 2022 г. В регламенте установлен переходный период в один год, с 1 июня 2010 г. по 31 мая 2011 г., для договоров, которые уже действовали на момент вступления в силу нового регламента, но удовлетворяли требованиям, т. е. подпадали под изъятия из антимонопольного регулирования, предусмотренные регламентом 2790/1999 от 22 декабря 1999 г. [5].
Запрет статьи 101(1) Договора о ЕС (и, соответственно, возможность блоковых изъятий по регламенту 330/2010) касается в том числе и договоров, которые способны затрагивать торговлю между государствами-членами и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка (ЕС). Ключевым здесь выступает территориальный принцип — рынок ЕС. Следовательно, соглашение, например, заключенное между принципалом (поставщиком) из Республики Беларусь, с одной стороны, и агентом — резидентом ЕС, с другой стороны, может подпадать под действие статьи 101(1) Договора о ЕС. Примеры применения данной статьи к соглашениям по импорту товаров в ЕС можно найти в правоприменительной практике Суда Европейского союза (далее — Суд ЕС): делах Béguelin Import Company v. S.A.G.L. Import Export (1971), FRUBO v. Commission (1975), Tepea BV v. Commission (1978) [16, p. 142].
В деле Javico v. Yves Saint Laurent (1998) Суд ЕС постановил, что положения в договоре по экспорту/реимпорту в ЕС могут препятствовать развитию конкуренции на рынке ЕС, следовательно, применение к ним соответствующего законодательства в таких случаях будет уместно [16, p. 142—145].
Понятия «предприятия» («undertaking») в правоприменительной практике ЕС
Как уже было отмечено ранее, статья 101(1) применяется к соглашениям или согласованной практике между двумя или более предприятиями. Дефиниция «предприятие» имеет существенное значение при определении сферы действия статьи 101. Хотя Договор о ЕС не дает разъяснения по этому поводу, понятие «предприятие» получило толкование в правоприменительной практике ЕС.
Базисное определение было предложено Судом ЕС: «определение предприятия охватывает любое самостоятельное образование, вовлеченное в экономическую активность, вне зависимости от юридического статуса и способа финансирования такого образования» (впервые в деле Höfner and Elser v. Macrotron (1991), позже в деле Dansk Rørindustri and Others v. Commission (2005) и др.). Таким образом, под понятие «предприятие» в смысле статьи 101 может подпадать все многообразие как юридических, так и физических лиц (например, врачей, занимающихся частной практикой, артистов-исполнителей). Главным критерием здесь является осуществление экономической активности [15, p. 17].
Данное предприятие должно быть полностью независимым для применения к нему запретов статьи 101(1), что подтверждается в доктрине и многочисленной практике Суда ЕС. Следовательно, два или более самостоятельных образования считаются единым (одним) предприятием для целей применения права конкуренции, если экономические взаимоотношения между данными предприятиями позволяют рассматривать их как единую экономическую единицу. В таком случае соглашение между ними будет рассматриваться не как соглашение между независимыми предприятиями, т. е. статья 101 и ее запреты не должны применяться. Так, Европейская комиссия, рассматривая вопрос Christiani & Nielsen в 1969 г., пришла к выводу, что соглашение о разделении рынка между датской компанией и ее представительством в Нидерландах не подпадает под сферу действия запрета статьи 81 (старая нумерация статьи 101) [15, p. 22].
Суд ЕС поддержал подход так называемого «единого экономического образования/единицы», предложенный Европейской комиссией. При вынесении решений по делам, касающимся отношений между компанией и ее представительством, обладающим отдельной правосубъектностью, но не имеющим экономической независимости, Суд ЕС не применял положения статьи 81 (дела Centrafarm v. Sterling Drug (1974), Viho v. Commission (1996) [15, p. 23].
Требования к содержанию агентского договора для исключения его из-под запретов статьи 101 Договора о ЕС
Европейская комиссия в определении своей политики в отношении применения запрета статьи 101 Договора о ЕС к агентским договорам продолжает следовать приведенной выше логике.
Статья 101 не содержит никаких комментариев по поводу ее применения к агентским договорам. Позиция Европейской комиссии по данному вопросу отражена в Руководстве по вертикальным ограничениям.
В соответствии с пунктом 18 Руководства запреты статьи 101(1) не распространяются на агентский договор. Так как принципал несет все коммерческие и финансовые риски, касающиеся продажи и покупки товаров и услуг по договору, все обязательства, возложенные принципалом на агента в отношении исполнения заключенного договора от имени принципала, не подпадают под регулирование статьей 101(1). Так, положения, касающиеся ограничения круга лиц, территории, на которой агент может продавать товары и услуги по договору, цен на товар, а также других условий продажи, считаются неотъемлемой составляющей агентского договора [7]. Таким образом, по агентскому договору деятельность агента рассматривается как продолжение деятельности принципала, от которого он зависим в экономическом смысле и, следовательно, не является самостоятельным предприятием в смысле статьи 101(1).
Руководство подробно останавливается на понятии агентского соглашения для целей применения статьи 101(1). В соответствии с пунктами 12—19 Руководства агентским будет являться договор, по которому агент не несет рисков либо несет незначительные риски. Агентский договор не должен содержать условий об ответственности агента (экономические риски) по договорам, заключенным им от имени принципала, а также условий о самостоятельном несении агентом затрат на продвижение товаров по договору на рынке. Исключение составляют общие затраты агента, связанные с осуществлением его деятельности, например аренда офиса зарплата сотрудников (пп. 14—15) [7].
В развитие данного принципа пункт 16 Руководства содержит перечень положений договора, которые не должны содержаться в агентском соглашении для целей применения статьи 101(1): 1) обязанность агента по оплате цены товара, стоимости транспортировки (что не исключает возможности выполнения агентом дополнительных оплачиваемых услуг по транспортировке товаров); 2) обязанность агента по несению затрат на хранение товаров, оплату содержания складов; 3) условие, ограничивающее право агента на возврат непроданного товара без взимания с агента его стоимости (процента), за исключением случаев, когда присутствует вина агента (несоблюдение агентом разумных требований к правилам хранения товаров на складах); 4) ответственность агента перед третьими лицами за качество товара (исключением является ситуация, когда агент виновен); 5) ответственность агента за несоблюдение договора третьими лицами (кроме потери комиссионного вознаграждения); 6) обязанность агента по оплате рекламы товара; 7) обязанность агента по оплате специальных тренингов персонала, покупке оборудования, а также оснащению помещения для продажи конкретного товара по договору (за исключением случаев, когда в дальнейшем такие затраты возмещаются принципалом). Данный перечень не является исчерпывающим [7].
Практика применения запретов статьи 101 Договора о ЕС к агентскому договору
Несмотря на то, что Руководство четко выводит принцип распределения рисков как основной при определении зависимости/независимости агента от принципала, а также агента как самостоятельного предприятия в смысле статьи 101(1), практика Суда ЕС, а также решения Европейской комиссии свидетельствуют о частом игнорировании данного принципа [11, p. 251].
Суд ЕС и Европейская комиссия рассматривали агента как экономически независимое от принципала, т. е. самостоятельное, предприятие в смысле статьи 101(1) в следующих случаях: 1) при осуществлении агентом иных действий за пределами агентского договора, например дистрибьюторство, производство и продажа собственных товаров или услуг; 2) при выступлении в роли агента нескольких принципалов [11, p. 251]. Ниже приведены примеры таких решений, вынесенных Европейской комиссией, а также дел, рассмотренных Судом ЕС.
В решении Re Austin Rover Group/Unipart (1987) договор между принципалом и агентом, когда последний действовал одновременно и в качестве агента, и в качестве дистрибьютора для одного и того же принципала, не был признан агентским договором в смысле, описанном Руководством [11, p. 256].
В решениях Re Pittsburgh Corning Europe (1973), Re Airpage (1991) и деле Suiker Unie v. EC Commission (1976) определяющим фактором выступила двойная роль агента. В ситуациях, когда лицо действовало как агент для одной компании, осуществляло производство и сбыт собственной продукции, выступало как дистрибьютор для другой компании, договор, оформляющий первые правоотношения, не был признан агентским [11, p. 256].
В деле Vlaamse Reiseburos v. Commission (1987), решении Европейской комиссии Re Consilio Nazionale degli Spedizionieri Doganali/Associazione Italiana dei Corrieri Aeri Internazionali (1993) агент, представляющий большое количество принципалов, в итоге рассматривался как не зависящий ни от одного из них [11, p. 253—256].
Можно обозначить некоторые противоречия между положениями Руководства и правоприменительной практикой в ситуациях, когда лицо выступает агентом для нескольких принципалов. В соответствии с пунктом 13 Руководства «основным фактором при определении агентского договора для целей применения статьи 101(1) являются финансовые или коммерческие риски... В данной связи не имеет значения (не является объектом оценки), действует ли лицо как агент для одного или для нескольких принципалов». В деле Vlaamse Reiseburos, рассмотренном Судом ЕС в 1987 г., по поводу агента, предоставляющего туристические услуги для большого числа туристических операторов, было решено, что такой агент экономически независим от всех туристических операторов. Единственное логическое обоснование такого решения в его противоречии с положениями Руководства можно найти в соотношении формулировок «несколько» (содержится в Руководстве) и «большое количество» (в решении по делу) принципалов. Тем не менее, возможность различного толкования указанных формулировок с юридической точки зрения видится сомнительной перспективой.
По нашему мнению, особо следует рассмотреть вопрос с агентом del credere. В соответствии со сложившимися подходами в законодательствах различных государств агент del credere — это агент, за особое вознаграждение принявший на себя ответственность за исполнение сделки третьим лицом. В пункте 16 Руководства закреплено, что агентское соглашение для целей применения статьи 101(1) не может содержать, в том числе, положение, согласно которому агент несет ответственность за несоблюдение договора третьими лицами, кроме потери комиссионного вознаграждения. В отличие от Сообщения о договорах исключительного представительства с коммерческими агентами Комиссии Европейских сообществ 1962 г. (далее — Сообщение 1962 г.) Руководство не закрепляет никаких исключений для агентов del credere. Сообщение 1962 г. утратило силу с введением Руководства по вертикальным ограничениям 2000 г. (Сообщение Европейской комиссии 2000/С291/01), являющегося приложением к регламенту 2790/1999 от 22 декабря 1999 г. (п. 12 Руководства 2000 г.) [8].
По мнению Р. Кристоу, так как агент берет на себя обязательство del credere на основании отдельного соглашения за отдельную комиссию, обязательство del credere следует считать отдельным правоотношением за рамками агентского договора. Таким образом, по общему правилу агентский договор не подпадает под действие статьи 101. Соглашение о del credere, подпадая под действие статьи 101, тем не менее, не будет ее нарушать до тех пор, пока не будет содержать нехарактерных для такого соглашения условий [11, p. 250].
Подводя итоги, можно сделать следующие выводы.
1. По общему правилу запреты статьи 101 Договора о ЕС не применяются к агентскому договору, так как агент в таком договоре не несет никаких экономических рисков, т. е. не является самостоятельной экономической единицей (предприятием) в смысле статьи 101(1).
2. Изучение положений Руководства по вертикальным ограничениям, решений Европейской комиссии и дел, рассмотренных Судом ЕС, позволяет сделать вывод о том, что подход для определения случаев, когда к агентскому договору применяется антимонопольное законодательство ЕС, закрепленный в Руководстве, отличается от подхода, сложившегося в правоприменительной практике. Руководство устанавливает, каким должно быть содержание агентского договора для неприменения к нему ограничений антимонопольного законодательства. Правоприменительная практика при решении данного вопроса идет дальше в изучении положений конкретного агентского договора и предполагает детальное рассмотрение всех договорных отношений агента.
3. Сложившийся на практике более широкий подход, предполагающий оценку общего уровня воздействия договора на торговлю и конкуренцию на рынке ЕС, делает возможным ситуацию, когда агентский договор подпадает под действие запретов статьи 101 Договора о ЕС, даже если формально соответствует требованиям Руководства. Это договоры с агентом, который производит собственный товар, выступает дистрибьютором у третьих лиц. По общему правилу такой агентский договор подпадает под определение вертикального договора, приведенного в пункте 1 статьи 1 регламента 330/2010, и исключен из сферы действия антимонопольных ограничений (статьи 101) на основании пункта 1 статьи 2 данного регламента. Тем не менее, снятие, утвержденное регламентом 330/2010 для вертикального договора, не действует в случае содержания хотя бы одного из условий, грубо ограничивающих конкуренцию (ст. 4 регламента 330/2010), например запрет агенту самостоятельно устанавливать цену продажи товара, и др. Таким образом, складывается ситуация, когда распространенные в мировой практике условия агентского договора считаются противоречащими праву конкуренции в ЕС.
4. Субъектам хозяйствования Республики Беларусь, реализующим свою продукцию в государствах — членах ЕС посредством услуг агентов, следует обратить внимание на ситуацию, когда контрагент в договоре выступает агентом для большого количества принципалов. Договор с востребованным агентом может также потенциально нарушить право конкуренции ЕС (см. выше п. 3). Тем не менее, на наш взгляд, в таком случае следует апеллировать к норме пункта 13 Руководства, в соответствии с которой для применения к агентскому договору изъятий из антимонопольного регулирования не имеет значения, действует агент в пользу одного или нескольких принципалов. Несмотря на то, что руководства Европейской комиссии не названы в статье 288 Договора о ЕС в качестве источника права, они оказывают существенную роль в деле единообразного применения источников права ЕС, разрабатываются в соответствии с общепризнанными принципами права, такими как принцип равноправия и правомерных ожиданий сторон. О роли данных актов свидетельствует и тот факт, что в 2005 г. Суд ЕС признал, что при определенных условиях Руководства имеют юридическую силу (дело Dansk Rørindustri and Others v. Commission [15, p. 170].
5. При включении условия о del credere в агентский договор контрагентам следует обратить внимание на тот факт, что данный договор будет подпадать под действие статьи 101 Договора о ЕС. Следовательно, к такому договору применим регламент 330/2010 с его ограничениями. Такой договор по общему правилу не может содержать условия, фиксирующие цену продажи товара, разделяющие рынки продаж, и др. Для избежания такой ситуации Р. Кристоу, приводя определенную аргументацию, предлагает заключать условие o del credere в отдельном соглашении (см. выше).
Обращая внимания на все вышеперечисленные ситуации и следуя сформулированным в данной статье рекомендациям, отечественные субъекты хозяйствования смогут избежать заключения агентских договоров, противоречащих праву конкуренции ЕС, и, как следствие, недействительности их в целом или в части.
Литература
1. Бабкина, Е. В. Международные агентские соглашения (теория и практика заключения) / Е. В. Бабкина [Электронный ресурс] // Консультант Плюс: Беларусь 3000 / ООО «ЮрСпектр», Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. — Минск, 2011.
2. Диверсификация экспорта [Электронный ресурс] // Министерство иностранных дел Республики Беларусь. — Режим доступа: <http://www.mfa.gov.by/export/export/diver/>. — Дата доступа: 01.05.2011.
3. Степанчикова, Ю. С. Правовая классификация форм построения товарно-сбытовой сети отечественных производителей за рубежом / Ю. С. Степанчикова // Журн. междунар. права и междунар. отношений. — 2010. — № 3. — С. 29—33.
4. Bogaert, G. Commercial and distribution agreements / G. Bogaert, U. Lohmann. — The Hague: Kluwer Law Internat., 2000. — 707 p.
5. Commission Regulation (EU) N 330/2010 of the 20 April 2010 on the application of the Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices [Electronic recourse] // Access to European Union Law. — Mode of access: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:102:0001:0007:EN:PDF>. — Date of access: 01.05.2011.
6. Commission Regulation (EU) N 461/2010 of the 27 May 2010 on the application of the Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices in the motor vehicle sector [Electronic recourse] // Access to European Union Law. — Mode of access: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:129:0052:0057:EN:PDF>. — Date of access: 01.05.2011.
7. Guidelines on vertical restraints: Commission notice: Doc. SEC (2010) 411 final, 10.05.2010 [Electronic recourse] // Access to European Union Law. — Mode of access: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=SEC:2010:0411:FIN:EN:PDF>. — Date of access: 01.05.2011.
8. Guidelines on vertical restraints: Commission notice [Electronic recourse] // Access to European Union Law. — Mode of access: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2000:291:0001:0044:EN:PDF>. — Date of access: 01.05.2011.
9. Korah, V. Distribution agreements under the EC competition rules / V. Korah, D. O` Sullivan. — Oxford: Hart Publishing, 2002. — 425 p.
10. International agency and distribution law: 3 vol. / ed.: D. Campbell (chief editor) [et al.]. — Zalzburg: Yorkhill Law Publ., 2006.
11. International agency, distribution and licensing agreements / R. Christou [et al.]; written and ed. by R. Christou. 4th ed. — London: Sweet and Maxwell, 2003. — 933 p.
12. International encyclopedia of agency and distribution agreements: 2 vol. / ed.: Agustín Jausàs (chief editor) [et al.]. — The Hague: Kluwer Law Internat., 2010.
13. Regulating competition in the EU / B. Iversen [et al.]; ed. by B. Iversen. — Copenhagen: DJ ØF, 2008. — 751 p.
14. Treaty on the Functioning of the European Union (Consolidated version) [Electronic source] // Access to European Union Law. — Mode of access: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:EN:PDF>. — Date of access: 01.05.2011.
15. Van Bael, I. Competition law of the European Community / I. Van Bael. — Austin: Wolters Kluwer, 2010. — 1674 p.
16. Wijckmans, F. Vertical agreements in EC Competition law / F. Wijckmans, F. Tyutschaever, A. Vanderelst; ed. by F. Wijckmans. — Oxford: Oxford University Press, 2006. — 464 p.